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Tribunale di Milano 20 gennaio 2011 – Trust e Amministrazione di sostegno, quadratura del cerchio per i soggetti deboli? Avv. Marco Vorano – Foro di Venezia – Cendon &Partners

Immaginando un quadro legislativo di sfondo su cui inserire questo connubio di istituti ci si deve riferire alla  legge 16 ottobre 1989 n. 364 ratificante la Convenzione dell’ Aja del 1° luglio 1985 e agli artt. 404, 1322 e 2645 c.c.

Validi precedenti giurisprudenziali sono Tribunale di Genova 14 marzo 2006 (www.avvocatidifamiglia.net/contenuti/44/TrusteAmministrazioneSostegno.html), Tribunale di Modena 11 agosto 2006 (www.personaedanno.it), Tribunale di Genova 23 aprile 2009  Tribunale di Bologna 21 maggio 2009 (www.infojuris.it/trib_bo_decreto_21_05_09.htm) e per l’ appunto l’ intestata pronuncia del Tribunale ambrosiano.

I presupposti fattuali per cui l’ utilizzo simultaneo e sinallagmatico dei due istituti è consigliato  sono quelli di uno (o  più soggetti) deboli  in una condizione di difficoltà psicosomatica non così grave da renderli destinatari di provvedimenti ablativi della  capacità di agire proprietarii ( o in futuro destinatarii) di  un patrimonio di significative dimensioni,  con  una discendenza difficile(per condizioni fisiche o caratteriali) necessitante una ragionata pianificazione patrimoniale al fine di cercare di garantire un futuro sereno.

I soggetti maggiormente interessati – l’ elenco seguente deve considerarsi non certamente tassativo bensì indicativo – sono: persone  afflitte da importanti patologie, non solo malati di mente ma anche soggetti in situazioni fisiche estreme quali per esempio tetraplegici, malati terminali, soggetti anziani (magari lucidi intellettualmente ma con difficoltà motorio/sensoriali), soggetti afflitti da problemi di tossicodipendenza, alcolismo, esemplificando tutte quelle situazioni border line paradigmatiche di un disagio esistenziale che si concretizzano, sostanzialmente, in un’ incapacità di auto amministrazione e quindi di pericolo per la gestione del patrimonio, giovani afflitti da patologie fisico/motorie e soprattutto giovani con genitori molto anziani o anziani senza parenti o con parenti assenti.

Caso 1

(Tribunale Milano) madre affetta da vizio del gioco,  preoccupata di non dover subire una eccessiva limitazione delle proprie capacità derivante da provvedimento giudiziario e al contempo, in quanto conscia del proprio problema che verosimilmente se non limitato avrebbe comportato la dispersione della totalità delle proprie sostanze, preoccupata di mantenere integro il proprio patrimonio nonché di trasmetterlo alla propria  discendenza;

Caso 2

(Tribunale di Bologna) Soggetto debole, in quanto afflitto da patologia significativa, a cui hanno sempre provveduto – e non solo economicamente – i genitori. Al decesso di questi, il soggetto già beneficiario di  Amministrazione di Sostegno si lega sentimentalmente, convivendo more uxorio, con una donna , conosciuta per altro nella struttura di ricovero dove alloggiava assieme al padre e dove quest’ ultima lavorava: dal timore che la relazione sentimentale ( si legge Non si può escludere, ed è anzi verosimile, che la signora Ludmilla D. abbia coltivato il proprio rapporto col signor N. M., oltre che per spirito di servizio ed affetto, anche in vista di una gratificazione non solo morale e nutra aspettative di carattere economico.) non fosse priva di aspetti relativi all’ interesse economico, l’ istanza dell’ Ads di conferire in Trust i beni del proprio beneficiario.

Caso 3

(Tribunale di Genova – 2006) Soggetto affetto da Alzheimer, moglie anziana e figlio invalido al 100%, l’ esigenza di vincolare il proprio patrimonio unitamente a necessità relative alle cure della propria persona nonché alla trasmissione del patrimonio destinandolo alle cure del figlio sfortunato (a tutelare non solo il beneficiario garantendogli il miglior regime di vita possibile unitamente alle cure e all’ assistenza necessaria ma anche il figlio unico)

Gli esempi chiaramente potrebbero continuare ma  è facilmente intuibile come il ricorso al Trust e all’ Amministrazione di Sostegno sia riconducibile all’ esigenza di “blindare” e “pianificare” il proprio patrimonio oltre ad organizzare aspetti extrapatrimoniali come cure, luoghi di effettiva residenza (o degenza), magari aspirazioni filantropiche, lasciti etc.

Da qui l’ estrema utilità per perseguire i predetti scopi dell’ impiego interdipendente e contemporaneo del  Trust e Ads, i quali  han in comune un tratto  decisivo: la possibilità di “autoplasmarsi” in modo differente (quindi in modo più efficace) a seconda delle diversità che il caso concreto richiede.

Infatti sia   il designante l’ Ads quanto il disponente del Trust potranno  sempre accompagnare  l’indicazione del nominativo suggerito del Trustee o dell’ Ads con la precisazione  dettagliata dei criteri gestionali cui gli ultimi una volta in carica dovrebbe attenersi (certo nel caso dell’ Ads trattasi di indicazioni non vincolanti  per il GT, ma  destinate  ad essere  ragionevolmente seguite). Ecco la pianificazione. Con un notevole vantaggio la possibilità che tramite il trust la pianificazione sia produttiva di effetti anche dopo la morte del disponente o del beneficiario dell’ Ads.

Il trust apporta l’ elemento della segregazione patrimoniale per il quale i beni conferiti risultano essere, chiaramente in dipendenza della genuinità dello scopo, cristallizzati in una sorta di isola intangibile da parte dei creditori o di terzi estranei all’ istituto, mentre l’ Ads apporta un ulteriore elemento di sicurezza al soggetto: il controllo da parte del Giudice Tutelare, una sorta di “certificazione” di legalità.

In sintesi, un patrimonio blindato e finalizzato secondo i desideri del disponente efficace anche post mortem unitamente al “costante controllo di legalità” da parte del Giudice Tutelare.

E ancora: il trustee potrebbe essere l’ Amministratore di Sostegno oppure il protector oppure il Giudice Tutelare potrebbe richiedere all’ Amministratore di Sostegno relazioni periodiche sul Trust qualora il  titolo istitutivo fosse il decreto dell’ Amministrazione di sostegno: una serie di incastri che di per certo aumentano il grado di sicurezza e garanzia della pianificazione effettuata.

Un’ ultima osservazione a sostegno della necessità, ovviamente in casi di particolare criticità e difficoltà, dell’ utilizzo di un Trustee qualificato: l’ amministratore di sostegno, infatti, non sempre possiede quei requisiti di professionalità che il detto incarico comporta, magari è un avvocato poco esperto nelle questioni commerciali magari è un commercialista  poco pratico di diritto o addirittura può essere un soggetto senza alcuna specifica competenza ma solo parente del beneficiario. Da qui l’ esigenza di un rapporto stabile e continuativo per tutta la durata dell’ incarico con soggetti di comprovato profilo professionale idonei ad amministrare al meglio quanto in possesso del beneficiario.

Inoltre l’ esperienza insegna che spesso le cancellerie dei Tribunali son letteralmente intasate dalla mole di richieste di amministrazione di sostegno sovente generiche, frequentemente poco dettagliate.

L’ intento è quindi di realizzare una pianificazione esaustiva, onnicomprensiva (all inclusive si direbbe in ambito commerciale) che risponda  in modo globale alle esigenze di amministrazione dei beni del soggetto da proteggere nonché alla tutela del risparmio del beneficiario e dei suoi discendenti , una soluzione lungimirante che consenta una sorta di programmazione del destino economico del beneficiario e volendo della sua famiglia e quando ben determinata idonea, al contempo, a sgravare il Tribunale dal peso del procedimento.

SLIDES INTERVENTO

E’ stato richiesto al dott Impellizzeri, vice presidente di una società finanziaria, e persona di grande esperienza e sensibilità, di illustrare  quali possano essere i criteri elementari per orientare gli operatori (amministratori di sostegno e giudici tutelari) nella lettura degli investimenti in corso e nella proposta di nuovi investimenti dei risparmi dei Beneficiari;  le informazioni da lui fornite, se , da un lato, risultano allarmanti, dall’altro offrono  chiare e concrete indicazioni.

” Nei vari interventi che si sono susseguiti durante il Seminario, molto spesso si è parlato di “difesa del patrimonio” del Beneficiario. Si è anche sottolineato come l’interesse del Beneficiario debba essere perseguito dall’Amministratore di Sostegno quale assoluta priorità. Facendo inoltre particolare attenzione ai “conflitti di interesse”. La domanda che vorrei porre è se tali principi vengano totalmente rispettati allorquando si tratta degli investimenti del patrimonio del soggetto tutelato: portafogli composti esclusivamente da titoli dello Stato italiani, oppure da obbligazioni bancarie o ancora da polizze di assicurazione a capitale garantito non sono, a mio avviso, dei portafogli efficienti e costruiti in modo tale da privilegiare l’interesse del beneficiario. Eppure spesso, quando sono questi gli strumenti ad essere proposti, l’autorizzazione del Giudice Tutelare non trova ostacoli. C’è l’art. 372 del C.p.c. che, in particolar modo nel caso dei titoli dello Stato ed in quelli obbligazionari, legittima questa interpretazione naturalmente. Poi, per quanto concerne le polizze, la definizione di “capitale garantito” evoca con tutta probabilità un’immagine di sicurezza e protezione.

Iniziando proprio da queste ultime ed approfondendo l’argomento, non sembra essere  propriamente così. E’ una delle organizzazioni di tutela dei diritti dei consumatori, l’Aduc, ad esprimersi senza mezzi termini: prodotti dai quali star lontani, afferma, in quanto quello del capitale garantito è un vero “specchio per allodole”. Una garanzia pagata molto cara, che, se costruita banalmente e molto facilmente con il fai da te, genererebbe, a parità di rendimento, almeno un guadagno superiore del 4% per effetto dei minori costi. Un’illusione, in fin dei conti, pagata a caro prezzo e che contribuisce in primis a proteggere sì, ma più che il risparmiatore, i bilanci di chi la propone.

Oltre all’inefficienza del prodotto un altro problema da non sottovalutare è verificare chi fornisca la garanzia del capitale. Recentemente molte decine di migliaia di risparmiatori sono rimasti invischiati in situazione a dir poco spiacevoli. Convinti di sottoscrivere dei prodotti che pensavano essere garantiti dall’Istituto presso il quale avveniva l’operazione, hanno scoperto, purtroppo troppo tardi, che la garanzia era offerta dalla banca d’affari americana Lehman Brothers. Il fallimento di quest’ultima ha fatto saltare la garanzia del capitale, lasciando i malcapitati con un pugno di mosche nelle mani.

Il capitolo obbligazioni bancarie ha obbligato addirittura la Consob, organo di controllo dei mercati, ad intervenire per cercar di interpretare  un fenomeno che risulta esclusivamente italiano. L’enorme raccolta di questi strumenti, effettuata dagli Istituti di credito nostrani, sembra indecifrabile. La scarsa liquidabilità (solo il 9% di questi titoli risulta regolarmente quotato e quindi realizzabile facilmente) e un rating generalmente inferiore rispetto ai titoli dello Stato, dovrebbero indurre il risparmiatore a richiedere, in termini di rendimento, un premio superiore. Accade viceversa il contrario. Nella grande maggioranza dei casi il rendimento di tali obbligazioni bancarie è inferiore a quello di un titolo dello Stato. La causa di questa anomalia viene attribuita dalla Consob principalmente ad un problema di finanza comportamentale. L’eccesso di “familiarità” porta il risparmiatore a considerare buono un titolo proposto da un interlocutore noto. Anche quando in effetti non è così. La scarsa percezione del corretto rapporto rendimento/rischio diviene fuorviante.

Il conflitto di interesse, che avvelena il nostro sistema finanziario, non viene tenuto in debita considerazione ed il risparmiatore è indotto a delle scelte non ottimali.

Per quanto concerne i Titoli dello Stato invece, è facilmente comprensibile che l’alone di sicurezza di cui sono sempre stati avvolti, ha indotto il legislatore a contemplarli come l’investimento più sicuro. Allora inoltre non erano nemmeno previste alternative e l’investimento al di fuori dei nostri confini risultava impraticabile. Ora però il clima è diverso. Solo a novembre scorso la percezione di possibilità di default dell’azienda Italia a 10 anni arrivava, secondo i dati del Sole 24 Ore, addirittura al 53,17%. L’andamento dei prezzi dei Btp e dei Cct in soli due mesi riscontrava delle perdite al di sopra del 10% per i primi e di oltre il 7% per i secondi.

Prediligendo la sicurezza quindi, in un buon investimento non si può prescindere da una corretta diversificazione. Deve essere il primo Comandamento di ogni risparmiatore.

Quali potrebbero essere delle valide alternative quindi ?

Ci viene in soccorso la Mifid. Una normativa europea recepita anche dall’Italia nel 2007, finalizzata alla regolamentazione dei mercati ed alla tutela dell’investitore.

Tra i molteplici elementi di cui tratta la Mifid, c’è n’è uno che ritengo possa essere particolarmente pertinente al nostro tema. E’ quello della creazione di un nuovo servizio d’investimento che è la Consulenza: essa è una raccomandazione di acquisto personalizzata effettuata da soggetti abilitati e sottoposti a specifiche disposizioni in materia di autorizzazione e regole di condotta applicabile nell’esercizio dell’attività.

In particolare è la Consulenza con la retrocessione degli inducement che può generare una proposta di acquisto libera da ogni secondo fine. Gli inducement infatti sono le retrocessioni che le varie società prodotto erogano ai loro distributori. Se quest’ultimi quindi, retribuiti con una parcella percentualmente fissa, perdono l’interesse a vendere i prodotti più ricchi per il proprio tornaconto, si liberano di quella catena di cui sono prigionieri che si chiama “conflitto di interesse”.

Se l’indagine conoscitiva del cliente è fatta con i giusti criteri, se i paletti delimitanti le sue esigenze sono stati piantati per bene, se la situazione è stata rappresentata dettagliatamente, ecco che la proposta che ne scaturisce (essendo stati i vari prodotti già classificati in precedenza), dovrebbe essere assolutamente calzante. Il Giudice Tutelare dovrebbe trovarsi ad autorizzare una proposta certificata da una normativa europea, con una valenza ufficiale a tutti gli effetti e che aderisce a quelle che sono esattamente le esigenze personali del Beneficiario.

Non sarà la quadratura del cerchio, ma almeno cominceremmo ad avvicinarvisi.

Dott.Furio Impellizzeri – Vice Presidente di COPERNICO  spa