Dott.ssa Raffaella Gigantesco

In Magistratura dal 1998, ha assunto le funzioni di Giudice Civile presso il Tribunale di Palmi (RC) ove ha svolto prevalentemente il ruolo di giudice dell’esecuzione e dei riti speciali (locazione, decreti ingiuntivi ed azioni possessorie).
Dal 2006 giudice al Tribunale per i Minorenni di Salerno con funzioni promiscue (civile e Gip); dal 1 agosto 2008 ha assunto le funzioni di giudice civile e giudice tutelare, reggente del Tribunale di Cividale del Friuli, Sede Distaccata del Tribunale di Udine. Presso il predetto Ufficio, attesa la mole di procedure di volontaria giurisdizione pendenti, ha ritenuto indispensabile adottare prassi virtuose di gestione del ruolo, istituendo sin dal marzo del 2010 – e così anticipando quanto previsto dalla legge regionale 19/2010 – un Ufficio di Volontari per l’ADS; i volontari, formati dal medesimo magistrato, curano la fase relativa al primo accesso al Tribunale da parte dell’utenza dei ben 29 Comuni del mandamento, fungendo da filtro informativo e da Ufficio di indirizzo, rispetto alla Cancelleria ed al Giudice Tutelare, i quali rimangono, ciascuno per la propria competenza, unici responsabili dell’attività svolta.
Dal settembre 2012, dopo un periodo svolto a Roma come membro della commissione esaminatrice per il concorso in magistratura, svolge il ruolo di Giudice Tutelare e Giudice Civile della Prima Sezione presso il Tribunale di Udine.

QUI IL VIDEO DELL’INTERVENTO  – (disponibile dal 15.4.2014)

UN GIUDICE TUTELARE DIVERSO: PATROCINIO, PREVALENZA DEL BUON SENSO SULLA BUROCRAZIA, ASSISTENZA LEGALE SI O NO?

Dott.ssa Raffaella M. Gigantesco, giudice tutelare presso Tribunale di Udine

In relazione al problema della rappresentanza tecnica si avverte come indispensabile un’attività costante di confronto tra GT e, per quanto possibile, di uniformità, al fine di fornire all’utenza una guida sicura di riferimento in qualsiasi Ufficio Giudiziario in Italia.

Finalmente a dieci anni dalla promulgazione della legge n. 6/2004 si può dire raggiunta l’ambita interpretazione uniforme sul punto, grazie certamente al contributo della Suprema Corte, ma soprattutto alla mutata sensibilità dei GT, i quali, superato il formalismo che accompagna l’interpretazione delle riforme, dettato dalla ontologica prudenza e dalla sicura “copertura” offerta dalla procedura e quindi dalla forma, hanno inteso interpretare nel modo corretto la ratio della legge n. 6/2004.

Sin dalla promulgazione della norma, infatti, il silenzio del legislatore circa la necessarietà o meno della difesa tecnica per la proposizione del ricorso introduttivo dell’amministrazione di sostegno, o più genericamente, per la partecipazione al relativo procedimento, è stato foriero di accesi dibattiti, solo parzialmente sopiti, dalla sentenza della Suprema Corte del 2006.

Sul punto il dibattito dottrinale ed in particolare giurisprudenziale, è stato risolto, prima della detta pronuncia, in modo diametralmente opposto dagli Uffici dei GT nelle diverse sedi giudiziarie.

Il Tribunale di Roma, ad esempio, riteneva l’ammissibilità del ricorso presentato personalmente (rectius direttamente come recita la norma) dal privato o dall’Assistente Sociale, sulla scorta della legittimazione specificamente conferita ai Servizi dall’art. 406 co. 3 c.c., in considerazione della natura non contenziosa del procedimento, desumibile, tra l’altro, dall’attribuzione della competenza al GT, dalla non idoneità al giudicato del provvedimento di nomina dell’ADS attesa la mutevolezza della situazione sostanziale sulla quale lo stesso viene ad incidere, ex art. 407 , co. 4 e 413 c.c. (cfr. Trib. Roma del 19.02.2005).

Detta parte della giurisprudenza (conforme Trib. Palmi, Trib. Padova, Trib. Venezia) riteneva che la stessa ratio della legge, la cui finalità preminente è quella di assicurare un sistema facilmente accessibile di adeguata gestione degli interessi del beneficiario, induceva a ritenere esclusa l’applicabilità, al procedimento in esame, del principio dell’onere del patrocinio, previsto dall’art. 82 c.p.c., il quale avrebbe comportato, semmai, un pregiudizio alla parte debole.

A supporto del proprio assunto, la giurisprudenza citata, si rifaceva a quanto già sostenuto dalla Cassazione Civile con la pronuncia n. 5814 del 1987, nella quale la Suprema Corte aveva individuato deroghe alla regola generale della rappresentanza legale in via interpretativa, con riguardo ad ipotesi di procedimenti di volontaria giurisdizione, soggetti al rito camerale, nei quali mancando una contesa su diritti e dando gli stessi luogo a provvedimenti sostanzialmente amministrativi, e solo soggettivamente giudiziari (in quanto attribuiti alla competenza di un giudice, anziché di una autorità amministrativa) si riteneva non necessario il ministero di un procuratore.

Altra parte della giurisprudenza, di stampo più formalistico e garantistico, dichiarava e, forse,  dichiara ancora oggi, pur se in percentuale minima in ambito nazionale, inammissibile il ricorso presentato senza l’assistenza legale, ritenendo che la presenza del legale sia il baluardo di terzietà del Giudice.

L’argomentazione giuridica a supporto di detta ricostruzione muove dalla presunta “violazione ed erronea applicazione dell’art. 82 c.p.c. citato, con riferimento agli artt. 404 e segg. e 414 e segg. c.c., nonchè all’art. 70 c.p.c., relativo all’intervento del P.M. nelle cause davanti al Tribunale e alla Corte d’appello” nell’ipotesi di ammissibilità di ricorsi direttamente proposti dalla parte, attesa la sostanziale omogeneità e contiguità dell’istituto di cui si tratta (e questo a parere della scrivente è l’errore di fondo della teoria in esame) con quelli della interdizione e della inabilitazione, omogeneità dalla quale discenderebbe la necessità di una disciplina processuale affine, se non identica, tenuto anche conto della possibilità del passaggio dall’uno all’altro degli istituti, come del resto, espressamente previsto dall’art. 720 bis c.p.c., introdotto dalla L. 9 gennaio 2004, n. 6, art. 18″(riduzione dalla tesi sostenuta dal Procuratore Generale dinanzi alla Corte di Cassazione nell’ambito del procedimento sfociato nella sentenza in commento n. 25366/2006).

A fronte di detta ricostruzione, ritiene la scrivente di condividere, seppure sulla scorta delle argomentazioni che seguono, l’orientamento per c.d. sostanzialistico dell’istituto dell’Amministrazione di Sostegno, supportata dalle recenti sentenze della Suprema Corte (cfr. tra le altre Cass. Civ. 7.11.2011 n. 26365).

Al proposito si osserva che la scelta del rito camerale, definito dalla Suprema Corte a Sezioni Unite, contenitore neutro (Cass. Civ. SU 1996 n. 5629) nel quale possono svolgersi non soltanto questioni inter volentes, ma vere e proprie controversie su diritti o status, attesa la maggiore funzionalità dello stesso rispetto alle sempre più forti spinte di semplificazione e concentrazione che ispirano l’evoluzione odierna del diritto (cfr. schema di decreto legislativo approvato in Commissione Giustizia della Camera in data 27 luglio 2011 n. 376, rel. Torrisi), è argomento a supporto della necessaria deformalizzazione del procedimento per ADS, in ossequio alla natura ed alle finalità della legge, la quale mira nel rispetto degli artt. 2 e 3 della Cost., “ad espandere invece che comprimere, le potenzialità del beneficiario….mediante l’eliminazione di ostacoli all’esercizio dei diritti del soggetto”.

Né decisivo argomento a contrario, attesa la riserva di compatibilità contenuta nell’art. 720 bis c.p.c., è il richiamo procedimentale agli artt. 712, 713, 716. 719, 720 c.p.c, o ancora l’intervento necessario del PM, ex art. 70 c.p.c., la cui presenza non snatura il procedimento, da volontaria giurisdizione a contenzioso, bensì costituisce solo un’ulteriore garanzia per i diritti dei soggetti deboli.

Tanto premesso, pure convenendo che l’equivalenza per lungo tempo sostenuta, tra rito della giurisdizione volontaria ed attività amministrativa del giudice, è ampiamente superata, e che anche il binomio rito camerale – atecnicità della difesa, non è più sostenibile alla luce della assoluta preminenza del principio del contraddittorio che deve permeare di sé il giudizio civile (si cfr. al proposito la L. 149/2001 e tutte le modifiche dalla stessa apportate ai provvedimenti de potestate) ritiene la scrivente che spetti ai Giudici Tutelari, valutare, caso per caso, sulla scorta del complessivo quadro di vita portato alla sua attenzione, e del conseguente “vestito da ritagliare sulla persona del beneficiario”, la necessità o meno di assistenza legale, prevalentemente in ipotesi di mancata collaborazione del beneficiario o di particolare complessità gestoria, e non solo, della procedura.

Con la nota pronuncia del 29 Novembre 2006 n. 25366 la Suprema Corte è intervenuta sul problema statuendo che “Il procedimento per la nomina dell’amministratore di sostegno, il quale si distingue, per natura, struttura e funzione, dalle procedure di interdizione e di inabilitazione, 1) non richiede il ministero del difensore nelle ipotesi, da ritenere corrispondenti al modello legale tipico, in cui l’emanando provvedimento debba limitarsi ad individuare specificamente i singoli atti, o categorie di atti, in relazione ai quali si richiede l’intervento dell’amministratore; 2) necessita, per contro, di detta difesa tecnica ogni qualvolta il decreto che il giudice ritenga di emettere, sia o non corrispondente alla richiesta dell’interessato, incida sui diritti fondamentali della persona, attraverso la previsione di effetti, limitazioni o decadenze analoghi a quelli previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o l’inabilitato, per ciò stesso incontrando il limite del rispetto dei principi costituzionali in materia di diritto di difesa e del contraddittorio.”

In definitiva – continua la Corte – “il discrimen ai fini della affermazione, ovvero della negazione, della necessità della difesa tecnica, nelle ipotesi di mancata previsione legislativa espressa in un senso o nell’altro, non può essere individuato nel carattere contenzioso ovvero di volontaria giurisdizione della procedura di cui si tratta, dovendo invece essere rapportato, alla consistenza delle situazioni soggettive coinvolte”.

Ne deriva che competerà sempre al GT, fungere da “bussola“ nella individuazione dell’istituto applicabile al caso concreto, tenendo conto dell’assoluto carattere residuale delle norme di inabilitazione ed interdizione.

“Ad un’attività minima, estremamente semplice, e tale da non rischiare di pregiudicare gli interessi del soggetto, ed, in definitiva, ad un’ipotesi in cui non risulti necessaria una limitazione generale della capacità dell’interessato, corrisponderà – quindi – l’amministrazione di sostegno, che si fa preferire non solo sul piano pratico, in considerazione della maggiore snellezza della procedura, ma altresì su quello etico-sociale, per il maggior rispetto della dignità dell’individuo che essa sottende, in contrapposizione alle più invasive misure della inabilitazione e della interdizione, le quali attribuiscono uno status di incapacità, concernente, nel primo caso, i soli atti di straordinaria amministrazione, ed estesa, per l’interdizione, anche a quelli di amministrazione ordinaria”

Né detta soluzione costituisce un vulnus nel nostro sistema giudiziario atteso che “una lettura costituzionalmente orientata della normativa di riferimento esige che il destinatario della misura ablativa di diritti disponga delle medesime garanzie che assistono le procedure di interdizione o di inabilitazione, con particolare riferimento al rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio, non potendo ragionevolmente riconoscersi garanzie differenziate in relazione a provvedimenti che spieghino pari effetti sostanziali. Tale diritto di difesa, che nemmeno viene in giuoco allorché gli interventi siano non già limitativi, ma di solo sostegno, deve pertanto trovare completa attuazione ove si tratti di provvedimenti incidenti su diritti fondamentali riconducigli alla esplicazione della personalità dell’individuo, che non possono essere adottati, nel rispetto della Costituzione e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, se non a seguito di un contraddittorio pieno, nel quale solo l’assistenza tecnica è in grado di garantire il rispetto della legalità. Ciò vale a dire che, se pure la natura, la struttura e la funzione del procedimento in esame impediscono in linea di principio l’applicazione della disciplina generale in materia di difesa tecnica, va tuttavia fatta salva l’esigenza di tale difesa e del contraddittorio, quali garanzie fondamentali offerte dal giusto processo, in ogni caso in cui il provvedimento da emettere, sia o non corrispondente alla misura richiesta, incida in maniera diretta sui diritti inviolabili della persona. In tali casi il giudice è pertanto tenuto ad invitare la parte a nominare un difensore”.

Con la sentenza pronunciata da Cass. Civ., sez. I, 7 dicembre 2011 n. 26365 (Pres. Luccioli, est. De Chiara)quanto anzidetto è stato nuovamente esplicitato dalla Suprema Corte, la quale testualmente ha avuto modo di chiarire che “

è’ il carattere decisorio del provvedimento del giudice, ossia la sua incidenza su diritti soggettivi o status con l’efficacia propria del giudicato, che conferisce carattere contenzioso – piuttosto che volontario – al relativo giudizio. Il carattere decisorio del provvedimento del giudice, attribuendo al relativo procedimento camerale natura contenziosa anziché volontaria, comporta l’applicazione della regola della necessità della difesa tecnica, come per tutti gli altri giudizi contenziosi regolati secondo il rito ordinario. Va precisato che la tesi qui sostenuta non si pone in contrasto con le considerazioni svolte dalla Suprema Corte nella sentenza n. 25366 del 2006.

 In particolare non vi è contrasto con l’affermazione che il discrimine fra necessità e facoltà del patrocinio non può essere individuato nel carattere contenzioso o volontario del procedimento: tale affermazione, invero, è fatta in quel precedente solo nel senso che la necessità del patrocinio può sussistere anche in procedimenti volontari, non già per negare detta necessità nei procedimenti contenziosi .”

Le predette pronunce, giunte a conforto di una mutata sensilibilità dei GT nei confronti di un’ interpretazione dell’istituto finalmente consona alla sua ratio, è dimostrata dal radicale incremento, in soli dieci anni, degli Uffici Giudiziari che ritengono presentabile il ricorso per ADS, nei casi anzidetti e salva diversa valutazione post udienza di comparazione, senza l’assistenza di un legale.

In particolare, facendo riferimento alla situazione della Regione Friuli Venezia Giulia, ove opero, anche in qualità di giudice tutelare, presso il Tribunale di Udine, la Legge Regionale n. 19/2010, entrata in vigore dall’01 Gennaio 2011, ha raccolto pienamente lo spirito della riforma e della sua necessaria vicinanza ai soggetti deboli, prevedendo, tra i suoi obiettivi principali, la formazione delle persone che intendono svolgere le funzioni di ADS, la predisposizione di elenchi di soggetti disponibili a ricoprire tale ruolo, il rafforzamento della rete regionale pubblica e privata coinvolta nell’attuazione della legge, la promozione dell’istituto dell’ADS, anche attraverso la creazione di sportelli informativi.

L’entusiasmo degli operatori del diritto per la portata innovativa del nuovo istituto, e per le sue potenzialità tanto necessarie quanto efficaci, hanno comportato, nel giro di pochi anni dalla sua promulgazione, una crescita esponenziale di ricorsi al GT, tanto da giungere a costituire una fetta importante del carico di lavoro dei Giudici Tutelari.

Di seguito si riporta, a mero titolo esemplificativo del fenomeno, il movimento delle amministrazioni di sostegno nei Tribunali del distretto di Trieste dal 2005 al 2010

MOVIMENTO AMMINISTRAZIONI DI SOSTEGNO – TRIBUNALI DEL DISTRETTO DI TRIESTE

* I dati relativi alle sedi di Tolmezzo e Trieste sono disponibili fino al 2° trimestre 2010. Il dato complessivo riportato per il 2010 per le due sedi è risultato di stima per la parte riguardante i 2 trimestri non trasmessi (stima effettuata dalla Direzione Generale di Statistica sui dati nazionali).

Dalla lettura delle statistiche antecedenti, riferite, per mera facilità di indagine al Distretto di appartenenza della scrivente, ma assolutamente similari, nel trend di crescita, a quelle di tutti gli altri distretti giudiziari italiani, è dato cogliere la necessità impellente, avvertita dai GT e verificata dai Presidenti di Tribunale e Corti di Appello, di adottare misure a sostegno ed ampliamento dell’organico costituente le cancellerie della volontaria giurisdizione, e degli uffici degli stessi GT, entrambi colti di sorpresa dal ricorso massivo all’istituto e già gravati della cura di molti altri affari giurisdizionali.

L’utenza, evidentemente conscia delle potenzialità effettive della norma a tutela ed a sostegno di soggetti non prima valorizzati, via via che l’istituto è stato conosciuto e divulgato, ha fatto ricorso allo stesso, anche per modificare, come previsto dall’art. 429 c.p.c. , lo status di interdetto in amministrato.

Attesa la cronica carenza di organico, alcuni Uffici, anche anticipando la predetta legge regionale, hanno attivato “prassi virtuose” di collaborazione con gli altri enti territoriali deputati alla cura della persona, al fine di supportare il sistema giudiziario, altrimenti in forte affanno.

La non professionalità dei soggetti che possono anche accedere direttamente, come esaminato, al ricorso per ADS, ha evidenziato la necessità di rendere all’utenza in primo luogo, un servizio di informazione (dalle caratteristiche generali, alla rendicontazione ed agli atti di straordinaria amministrazione da richiedere volta per volta), impossibile da gestire a cura delle sole cancellerie, gravate già da tutte le altre incombenze, né gestibile direttamente dal GT, salva la paralisi del proprio Ufficio.

In secondo luogo si è posto il problema delle Amministrazioni c.d. povere, non tanto e non solo economicamente, bensì di rapporti umani, significativi e non, come tali sprovviste di soggetti idonei a rivestire il ruolo di ADS.

Di qui la necessità, in una certa percentuale di casi, non infrequentemente tra i più problematici, di nominare quali amministratori di sostegno, soggetti estranei al beneficiario ed alla sua cerchia parentale.

In un breve arco temporale è divenuto per altro verso abbastanza chiaro che anche i Servizi sociali comunali, investiti di nuove e dirette competenze dalla legge di riforma, pur dimostrando piena consapevolezza ed adeguata professionalità rispetto a tali nuove competenze, non potevano supplire del tutto alla soluzione della problematica medesima, quantomeno perché la parte preponderante della “domanda” non era filtrata direttamente dai Servizi stessi e pertanto andava a “schiacciarsi” sull’apparato della cancelleria (ed a “schiacciarlo”).

Né il problema, per l’evidenza dei “maggiori numeri”, poteva più essere affrontato attraverso la via, tradizionale per le tutele, delle così dette “nomine istituzionali” (Sindaci, Assessori comunali) ovvero “professionali” (avvocati, commercialisti), e ciò non solo per evitare “amministrazioni seriali” ovvero “serializzate”, quanto, soprattutto, perché lo “spirito” della nuova legge impone che l’amministratore di sostegno non si limiti ad un approccio meramente patrimonialistico-burocratico della protezione del soggetto debole, ma ne sia piuttosto un effettivo “curatore d’interessi”, prima di tutto personali, con una latitudine di poteri gestionali-rappresentativi adeguatamente prescelta dal giudice in relazione alle, anche mutevoli, esigenze di protezione dello specifico soggetto beneficiario.

Si è reso quindi indispensabile il ricorso alle risorse umane del volontariato, dapprima per fare “decollare” effettivamente la legge n. 6 del 2004 con numerose ed apprezzate iniziative di promozione della nuova normativa e di formazione degli amministratori di sostegno; successivamente mediante l’apertura di Sportelli informativi presso le sedi delle associazioni o del medesimo Ufficio Giudiziario e l’assunzione da parte dei suoi associati e della stessa associazione (esperienza pordenonese e triestina), di numerosi incarichi di amministratore di sostegno.

Sulla scorta di dette realtà giudiziarie, molte altre, anche di grandi dimensioni, hanno attivato gli Sportelli di Volontariato per l’ADS o in questa direzione si stanno muovendo (da ultimo Tribunale di Salerno), previa sottoscrizione con il Tribunale e l’Ambito di protocolli di Convenzione.

Il sistema, è chiaro, è passibile di ulteriore miglioramento, in un’ottica di concreta e forte applicazione del “principio di sussidiarietà” e della piena valorizzazione delle profonde energie solidali che sono, per tradizione e cultura, saldamente radicate nella nostra Società Civile.

La forza innovativa della L. 6/2004 in sintesi, così come via via interpretata dai GT, è stata ed è, quella di rendere il Tribunale un “luogo aperto” , facilmente accessibile, idoneo a dare piena attuazione ad una legge utile alla collettività, mediante l’impiego del grande “valore sociale aggiunto” del volontariato, lontana invece, per una volta, dal formalismo proprio del diritto e dalla chiusura ad esso strettamente connaturata.